司法调解，又称法院调解或诉讼调解，被誉为“东方经验”。该制度在我国有着悠久的历史传统和浓厚的文化氛围，符合我国民众的心理和行为方式，在解决纠纷、化解矛盾、维护社会稳定方面发挥了重要作用。但在以强化庭审功能为目标的司法改革浪潮冲击下，由于法院调解制度自身设计和运作上存在的缺陷，调解一度被人们忽视。随着市场经济的发展、市民社会利益的日益多元化以及我国司法改革的逐步推进，调解在化解纠纷上特有的功能被人们再次审视，迫切需要进一步完善我国的司法调解方式，使其与我国的审判方式共同作用，以达到定纷止争、维护社会稳定、构建和谐社会的目的。

    一、我国司法调解制度的历史发展

    作为我国数千年传统文化的精髓，儒家文化已渗透到社会各个层面。其倡导中庸之道，追求以和为贵、和谐共生，追求社会关系的和谐、稳定。受儒家思想的影响，我国数千年历史一直存在着“厌讼”、“息讼”、“无讼”的诉讼观念，民众厌讼情绪强烈，对司法裁判的结果具有天然的抵触情绪。在漫长的封建社会，宗族组长或宗族中具有较高威望的人出面居中调解宗族内部纠纷是我国最常见的纠纷解决方式，这种纠纷解决方式已为民众所接受。我国传统“以和为贵”、“厌讼”的思想观念为调解制度的存在提供了生存土壤。目前，这种观念在司法实践中依然根深蒂固，判决的自觉履行率很低，执行难成为困扰我国司法进程的难题。虽然近年来法院加大了执行力度，但效果并不明显，拖延数年而无法执行的案件屡见不鲜，甚至出现了低价拍卖判决的现象。执行的困难更彰显了调解制度的优越性，促进了调解制度的繁荣。因而，调解制度虽备受非议，但在中国司法发展舞台上依然经久不衰。

    民间调解由于契合了我国民众的心理和行为方式，一直延续至今，并被吸收进司法制度中，成为我国法院解决争议的一种重要方式， 其重要标志是“马锡五审判方式”的确立。该审判方式的主要表现是着重调解和深入民众，到田间地头解决纠纷。 这一司法经验在新中国成立后被继承下来，并在1982年的民事诉讼法中得到体现。1982年《民事诉讼法（试行）》第6条规定:“人民法院审理民事案件，应当着重进行调解；调解无效的，应当及时判决。”该条规定的“应当着重调解”就集中反映了《民事诉讼法（试行）》对传统审判方式的承继。随后数年，司法调解备受青睐，一直是解决纠纷的重要方式。

    但八十年代后期，司法调解制度有逐渐被边缘化的趋势。随着我国市场经济的发展，经济交往的频繁，矛盾和纠纷剧增，调解由于周期过长，司法资源耗费过多，案件积压严重。而且由于其无程序性特征，为审判权滥用提供了空间，招致了人们对司法调解制度的非议。在当时改革的大背景下，司法改革成为我国改革的重要组成部分，以1988年召开的全国第14次审判工作会议为标志，强调“当调则调，当判则判”。在随后几年中，受强调当庭宣判等的影响，司法调解被作为司法改革的对象，作用有所弱化，并体现于1991年的《民事诉讼法》中，该法第9条规定:“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”

    进入21世纪，司法调解又开始受到重视，展现出其旺盛的生命力，成再度繁荣之势。司法为民的法治理念确立了法院为民众提供司法服务的定位，全面构建和谐社会的思想切实把稳定与和谐放在至高无上的地位，而司法实践中，审判和判决执行上引发了许多矛盾和纠纷，司法调解制度因其保稳定、促和谐的优势作用再次得以盛装登场。2007年3月7日，最高人民法院发布《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》，确立了“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”作为当前民事审判工作的指导方针，要求各级人民法院大力推行诉讼调解工作。司法调解再次进入人们的视野，学界、各地法院也纷纷研究探讨新形势下调解的应有作用。

    二、我国司法调解制度存在的合理性之理论探析

    社会不是以法律为基础，相反，法律应该以社会为基础，调解制度既然存在，必有现实其现实合理性。 如上所述，受我国传统法律观念的影响，司法调解制度在我国有着深厚的土壤，尽管历经起起落落，但依然展现了旺盛的生命力。司法调解是我国的一项特色制度，并被西方广为借鉴，但由于调解程序本身存在结构性缺陷，使得司法调解解决纠纷的方式在诉讼中已很少找到合理操作的时间和空间，在实践中的具体运用效果不尽如人意，不能适应现代司法实践解决纠纷的需要。我们有必要探讨司法调解存在的合理性基础，在此前提下完善我国现有的司法调解，使其与审判程序相辅相成，达到解决纠纷、维护社会稳定的目的。

司法调解除了受到儒家文化“以和为贵”等传统法律观念的影响外，它在我国现有的法律环境之下依然能保持旺盛的生命力，在于司法调解充分尊重当事人的处分权，符合现代民法意思自治的法律理念。依据意思自治的理论，每个人是自己行为的决定者，他有权处分自己的权利，任何人不得干涉。体现在民事诉讼领域，即使在纠纷解决阶段，当事人仍有权处分其民事实体权利和程序权利，这样有利于解决纠纷，也能够取得良好的社会效果。我国民事诉讼法规定调解应当遵循自愿的原则就是其应有之义。

    由于不同类型的纠纷中双方当事人之间的社会关系不同，对重新分配权利义务的要求不同，程序的多元化可以为不同类型的当事人提供多元化的解决方式，以更好地解决纠纷、化解矛盾。诸如婚姻家庭纠纷，受“家和万事兴”、“家丑不可外扬”等思想影响，在迫不得已的情形下，当事人才诉诸于法律，但即使这样，由于当事人之间存在血缘、亲情关系，以平和的调解方式结案更有利于挽救当事人之间破裂的感情，建立和睦的关系。又如赡养案件，且不说能否执行，一纸判决书虽让老人得到了赡养费，可激烈的庭审对抗进一步恶化了老人与子女之间的关系，让老人丧失了亲情。因而采取更有效的方式调解纠纷，当事人之间的达成调解协议，会取得比判决更有效的效果。我国熟人社会的特殊社会结构为司法调解制度提供了生长的养分，使得我国司法调解制度虽备受批判但却依然能够繁荣发展。

    三、我国司法调解制度存在的问题及完善

    （一）调审合一的模式使调解程序掣肘，无法发挥应有的作用

    在我国目前的司法实践中，多数法院实行的是调审合一的形式，调解审判完全融为一体，没有明确的界限，而且二者可以转换。审判权的强制性使调解很可能带上强制的色彩，在司法调解过程中，受到这种强制力的干扰，当事人的合法权益可能受到侵害。在调审合一的模式之下，由于审判受到法律程序的严格约束，自然也使调解受到了审判程序的束缚，这大大压缩了法官自由调解的空间。调解受到审判程序束缚，失去了其灵活性，其优势无法得到充分发挥，这严重阻碍了司法调解制度的发展。

    调审合一的模式之下，法官既是调解者，又是审判者，两个性质上并不相同的程序由同一法官主持，在实践中极易引发一些问题。我国关于司法调解的规定相对抽象和原则，无论在实体法上还是程序法上，法官行为受到的约束被软化，他们在调解的过程中会不由自主地以审判者的资格影响当事人对调解程序的选择和调解协议的达成，一定程度上影响当事人的自由意愿，当事人合意的自愿色彩被明显弱化。调解程序和审判程序相互干扰，又缺乏必要的约束，可能会造成违背当事人意志而侵害其权益的情况发生。实现调解人员与审判人员的分离，明确各自工作的目的和方向，使得适于调解的案件进入调解程序，由调解人员办理，不能调解或调解不成的案件及时地进入诉讼程序，各司其职，各负其责。既在一定程度上减轻了法院的负担，也有利于提高办案效率。

    随着近年来关于调解改革步伐的加快，理论界有部分学者提出借鉴世界大多数国家的做法，将调解程序和审判程序完全分离，设立独立的调解程序，并用诉讼上和解替代法院调解。部分地区法院也开始探索设立诉前调解庭，或在立案庭设置调解合议庭或专职调解人员，在审前调解而分流部分案件。相比较而言，将调解程序与诉讼程序完全分离具有理论上的彻底性，而在立案庭设置诉前调解庭、调解合议庭或专职调解人员，更具有现实性。选择第二种方案，既可以消除现行法院调解制度中的结构性缺陷，又可以使司法调解充分发挥其作用。因而，尽管应当将调解程序与审判程序分离，但可以考虑设置诉前调解庭、在立案庭设置调解合议庭或专职调解人员，充分利用现有的司法资源，节约司法成本，又可以及时、快速、高效地解决纠纷。

    同时应当依据案件类型的不同，决定其适用不同的程序。基本上可以区分为调解前置案件、任意调解案件、禁止调解案件三种类型。对于调解前置的案件，当事人应当先接受调解，否则不能进入审判程序。调解前置案件主要包括六类：第一类是婚姻家庭纠纷和继承纠纷，第二类是劳务纠纷，第三类是宅基地和相邻关系纠纷，第四类是合伙协议纠纷，第五类是交通事故和工伤事故引起的权利义务关系明确的损害赔偿纠纷，第六类是诉讼标的额较小的纠纷。禁止调解的案件是适用特别程序的案件，包括适用特别程序、督促程序、公示催告程序、和婚姻关系、身份关系确认案件。由于这类案件没有民事权利义务的争议，仅仅对一些特殊事项的确认，属于一种预防纠纷而非解决纠纷的程序，因此不适用调解这一纠纷解决机制。其他案件充分尊重当事人的自由意愿，可以由当事人自行申请是否调解。这样做，可以分流大部分案件，既减轻了法院的工作负担，也能充分发挥调解程序应有的作用，维护社会稳定，实现社会和谐。

    （二）调解书送达前允许当事人反悔，违反了诚信

    我国《民事诉讼法》第九十一条规定：调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。该规定实际上赋予了当事人对已达成的调解协议反悔权，任何一方当事人在调解书送达前可以反悔，而且可以不附加任何理由。法律之所以如此规定，其目的旨在进一步贯彻和落实自愿原则，充分保障当事人的自由意愿，为当事人提供救济措施。但在实践运用中，大量存在当事人一方在签收调解之前无故反悔，有意拖延诉讼的情况，严重影响了调解效率，浪费了审判资源，增加了当事人的诉讼成本，更是违背了诉讼诚信原则，其存在的合理性受到了质疑。

    从合同的基本原理及诉讼效率的角度出发，当事人经法院调解达成的协议，实际上相当于当事人就发生争议的民事关系订立了新的合同，而合同一旦依法成立就应当对双方当事人产生法律的约束力，赋予当事人对达成的调解协议反悔权，且允许当事人不附任何理由，违反了合同法的一般原理。允许当事人反悔表面上看是赋予当事人更多的诉讼权利，而实际上是对当事人处分权的“放纵”，会促使当事人在调解中草率行事。另外，调解书送达前效力处于不确定状态，并且只要一方当事人反悔拒收，调解书就不能生效，法院所作的全部调解工作就会付诸东流，这显然有悖于效率原则。 在争议声中，立法的态度有所缓和，2004 年11 月1 日生效的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十三条规定：调解达成协议并经审判人员审核后，双方当事人同意该调解协议经双方签名或盖章时生效的，该调解协议经双方签名或盖章时起生效，与签收调解书具有相同的法律效力。但遗憾的是，该规定的法律位阶较低。

    笔者认为，调解书送达前允许当事人不附加任何理由地加以拒绝而否认其效力，虽在一定程度上保护了一方当事人的利益，但调解协议绝大多数还是在双方当事人自愿的前提下达成的，是当事人自由意愿的体现，一方当事人毫无理由地拒绝，不仅使之前进行的程序付之东流，而且无疑是对另一方意愿的漠视，也是对诚实信用原则的违背，那么对于合理信赖而签署调解协议的相对方而言，无疑是对其合法权益的侵害。至于立法者所担心的司法调解违反自愿原则，完全可以通过提出再审程序予以救济。对调解协议生效的时间问题，可以吸收《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》中相关规定的合理因素，规定除依法无须制作调解书的情形外，调解达成协议并经审判人员审核后，双方当事人同意该调解协议经双方签名或盖章时生效的，该调解协议经双方签名或盖章时起生效。如此规定，以避免当事人随意反悔，培养当事人的诚信意识，确保法院调解工作取得良好的法律效果和社会效果  。