（《公民与法》体例）
政府承诺的优先受让权如何予以保护
——谷西村委诉洛阳市政府土地优先受让权案
案 情
上诉人（一审原告）：洛阳市涧西区工农乡谷西村民委员会。
被上诉人（一审被告）：洛阳市人民政府。
被上诉人（一审第三人）：中国石油化工股份有限公司河南洛阳石油分公司。
2000年，洛阳市西出入口改扩建，需要在新建道路两侧征用谷西村集体建设用地169.225亩，作为城市建设工程用地。2000年3月21日，洛阳市建设管理委员会与洛阳市涧西区工农乡谷西村民委员会（以下简称谷西村委）签订了《土地补偿安置协议》。其中第十三条约定“在自来水加压站以西，西出入口以北区域内，按市政府确定的地价，谷西村委会有优先开发权。”同年7月10日，洛阳市人民政府又下发了洛政（2000）60号《关于城市西出入口改造地段规划重建出让土地使用权的通知》（以下称《通知》）的文件，其中第十三条规定：“由于谷东、谷西村对城市西出入口地段改造拆迁做出了较大贡献，在对改造地段建设用地进行出让时，同等条件应优先获得受让权。”2003年5月8日，原洛阳市国土资源与城市规划局在洛阳日报上发布《洛阳市西、北出入口国有土地使用权挂牌出让》的公告，公开挂牌出让涉诉土地。2003年8月11日，洛阳市地产交易中心做出国有土地使用权交易调查报告。2003年8月13日中国石油化工股份有限公司河南洛阳石油分公司（以下简称洛阳石油分公司）申请竞买。2003年9月16日，洛阳市地产交易中心发布（2003）第8号洛阳市国有土地使用权出让成交公告，并做出洛地交（2003）27号国有土地使用权挂牌出让成交确认书，洛阳石油分公司竞得了涉诉土地的使用权。2003年10月20日，原洛阳市国土资源与城市规划局做出洛土规文（2003）203号《关于西出入口道路北侧A地块国有土地使用权出让方案的请示》，向洛阳市人民政府请示将涉诉土地出让给已摘牌的洛阳石油分公司。2003年11月26日，洛阳市人民政府做出洛政土（2003）191号《关于西出入口道路北侧A地块土地使用权出让方案的批复》（以下简称洛政土（2003）191号批复），同意将涉诉土地以挂牌方式公开出让给洛阳石油分公司。谷西村认为洛阳市人民政府在没有通知该村的情况下，直接将涉诉土地出让给洛阳市石油分公司，侵犯了政府承诺的优先受让权，遂提起诉讼，请求撤销洛政土（2003）191号批复。
审 判
洛阳市涧西区人民法院经审理认为，洛政土（2003）191号批复属具体行政行为，谷西村委具有诉讼主体资格。该批复程序合法有效。遂判决驳回了谷西村委的诉讼请求。
一审判决送达后，谷西村委不服，向洛阳市中级人民法院提起上诉。洛阳市中级人民法院经审理认为，洛阳市人民政府承诺谷西村委对涉诉国有土地在同等条件下优先获得受让权，该承诺是洛阳市人民政府对谷西村委单方面做出的承诺，属于行政允诺；并且该承诺不违反法律的禁止性规定，应属有效。本案中，洛阳市人民政府在没有核实谷西村委是否行使优先受让权的情况下，将涉诉土地的使用权批复给洛阳石油分公司使用，侵犯了谷西村委的优先受让权。洛政土（2003）191号批复属事实不清，依法应当予以撤销。鉴于洛阳石油分公司在涉诉土地上已经建成了加油站，如撤销该批复，将会给国家利益造成重大损失，故应依法确认该批复违法。一审判决驳回上诉人诉讼请求错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项和《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十八条之规定，判决：一、撤销涧西区人民法院（2007）涧行初字第32号行政判决；二、确认洛阳市人民政府洛政土（2003）191号《关于西出入口道路北侧A地块土地使用权出让方案的批复》违法。
评 析
本案原告的起诉是否属于行政诉讼法规定的受案范围，洛阳市人民政府承诺的优先受让权是否违反法律规定，优先受让权如何予以保护等等问题，一直存在争议。一种意见认为，优先受让权不属于行政诉讼法规定的人身权、财产权，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。第二种意见认为，该行为属于人民法院行政诉讼的受案范围，但涉诉土地在出让前，洛阳市国土资源局已经在洛阳日报上公告过，应视为已经告知谷西村委，谷西村委没有参与竞拍，属于自动放弃，应当驳回其诉讼请求。第三种意见认为，洛阳市人民政府的承诺不违反法律的禁止性规定，应属有效。在挂牌出让土地时，没有对谷西村委特别通知，侵犯了谷西村委的优先受让权。被诉具体行政行为属主要证据不足，依法应当予以撤销。
综合分析本案，笔者认为：
（一）优先受让权是财产权利，属于行政诉讼的受案范围。
本案被诉行政行为是洛阳市人民政府的批复，洛阳市人民政府承诺涉案土地谷西村委同等条件下有优先受让权，这种优先受让权是一种财产权利，谷西村委认为洛阳市人民政府做出批复侵犯其优先受让权，属于行政诉讼的受案范围。
（二）洛阳市人民政府承诺的优先受让权不违反法律规定，该权利法律应当保护。
本案中，洛阳市建设管理委员会与谷西村委签订《土地补偿安置协议》，约定谷西村委会对涉案土地有优先开发权，由于约定超出了洛阳市建设管理委员会的职权范围，并不产生法律效力，只是一种协议意向；洛阳市人民政府随后下发的《通知》，给予谷西村委会涉案土地优先受让权，是对协议意向的肯定，实质是洛阳市人民政府对谷西村委会拆迁改造损失的补偿，具有行政合同的性质。由于《通知》做出时《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》尚未实施，以何种方式出让土地是洛阳市人民政府的自由裁量权，故洛阳市人民政府可以承诺土地优先受让权；2002年国有土地出让实行招拍挂后，《通知》并不违反《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》的禁止性规定，《通知》中优先受让权的内容应当给予法律保护。
这里有三个问题需要注意：1、本案洛阳市人民政府给予优先受让权是行政合同行为，不是行政允诺行为。行政允诺是指行政机关或法律法规授权的其他组织通过公开方式向社会不特定公众做出的待某种条件成就、某项事情发生或某个行为完成时，其在职权范围内应允、保证履行法律允许的自由裁量义务的行为，具有职权性、要约性、公共性、公开性的特征。行政合同是指行政主体为了行使行政职能，实现某一行政管理目的，与公民、法人或者其他组织通过协商的方式，在意思表示一致的基础上所达成的协议。两者相同点在于，都是行政主体基于行政管理需要而为的自由裁量行为；不同点在于，行政允诺是针对不特定公众单方面的邀约，行政合同是行政主体与特定相对人达成的合意。本案洛阳市人民政府的承诺不是单方邀约，而是与谷西村委会就补偿安置达成的协议，属于行政合同。2、本案被诉行政行为是土地出让批复，之所以对优先受让权进行适法性判断，是为了解决优先受让权对被诉批复合法性的影响程度问题，或者在土地出让程序中应否对优先受让权予以信赖保护问题，本案的审理对象并不是洛阳市人民政府承诺优先受让权行为的合法性。3、行政合同是一种灵活的行政管理方式，行政机关有较大的行政自由裁量权，判断其适法性应遵循越权无效原则。即自由裁量事项应当在职权范围内，当自由裁量事项超越了行政主体的权限范围时，该行为自始不发生法律效力；违反法律禁止性规定也是越权。
（三）优先受让权的保护。
1、特别通知义务。民法中，优先购买权是指特定人依法律规定在出卖人出卖标的物给第三人时，得以其“以同等条件优先于他人而购买的权利”。本案谷西村委“在对改造地段建设用地进行出让时，同等条件应优先获得受让权”，与民法中的优先购买权本质相同。关于优先受让权的保护，行政法领域缺乏相关立法，可以参照民法的规定。《合同法》第230条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利” 赋予出租人对承租人的特别通知义务，保证承租人拥有实现优先购买权的机会。这种特别通知义务对行政合同同样适用。本案洛阳市国土资源局在对涉诉的国有土地进行挂牌出让时，基于洛阳市人民政府先前的约定，不能将谷西村委等同于其他的竞买人，而应特别通知谷西村委参与竞买，除非谷西村委明确表示放弃。
2、特别注意义务。由于受让国有土地使用权需要一系列行政行为来完成，故洛阳市人民政府在履行给予优先受让权的义务时，在每一个行政程序中都有对优先受让权的特别注意义务，保证优先受让权得以实现。
3、优先受让权与拍卖的冲突和处理。
优先受让权要求在同等条件下优先买受，拍卖要求应价最高者买受且落槌成交，二者在拍卖程序中存在严重冲突，处理起来较为复杂。本案优先受让权是一种约定优先权，在拍卖中不必然享有优先受让的权利，需要告知竞买人存在优先权，才能使这种优先权对抗第三人。具体到本案，在国有土地挂牌出让程序中，洛阳市人民政府应告知挂牌出让机构，谷西村委对被挂牌出让的土地存在优先购买权的情况，并在挂牌前三日前书面通知谷西村委到场参加竞买。摘牌时谷西村委在场的，于最高出价时，谷西村委表示以此最高价接受，则卖给谷西村委。如果在最高出价时，谷西村委不予表示，则归最高出价者。摘牌时谷西村委不在场时，在确定最高出价后，通知谷西村委，要求其在指定期限内表示是否优先购买。如过期不为表示，视为放弃优先购买权，如果表示优先购买，则谷西村委在此最高价位上购买。如果没有告知竞买人存在优先购买权，且谷西村委因洛阳市人民政府过错没有参与竞买，则拍卖成立，洛阳市人民政府对谷西村委承担相应的赔偿责任。
（作者：洛阳市中级人民法院 张艳红）
