【裁判要旨】
职工在工作中玩游戏、开网店固然违反了工作纪律，但用人单位在处理时应当严格依法处理，采取扣发工资的形式进行处罚不符合法律规定，也不能因此就不执行《中华人民共和国劳动合同法》，不支付因未签订书面劳动合同而应当支付的两倍工资。更不能让违反劳动纪律的职工承担经营亏损，转移用人单位的经营风险，显然有失公允。
【案情】
原告：某公司。
被告：李某。
2007年，被告到原告处工作。2008年2月26日，双方签订一份书面劳动合同，期限至2009年2月26日。2008年10月，被告辞职。2009年7月13日，被告再次到原告处工作，双方未签订书面劳动合同，原告也未给被告缴纳社会保险。原告已支付了被告2009年7月至10月的工资，分别为466.54元、1066.20元、902.58元和937.50元，未支付11月份的工资。被告的岗位是在线客服，是通过网络销售原告公司的软件。销售流程是在线客服人员通过QQ联系客户，签订合同前报上级，上级同意后，通知客户付款，最后由技术人员将软件发给客户。
被告在工作期间确实存在玩游戏和开网店等违反工作纪律的行为。2009年11月27日上午，原告组织查岗时发现被告正在玩偷菜游戏，双方因此发生争执。当天中午，被告以电话方式向公司经理提出辞职后离开公司。第二天，被告又以EMS方式向公司经理邮寄辞职信。此后，被告提出劳动仲裁申请，要求原告支付2009年11月1日至2009年11月27日基本工资688元；支付销售业务提成2191元；支付2009年8月13日至2009年11月27日的二倍工资3229.21元；缴纳2009年8月至2009年11月共四个月的社会保险。原告随即也提出仲裁申请，要求被告支付4个半月网络使用费750元；退还四个半月工资的99.9965％，计3599.87元；赔偿强抢客户，私自降价造成的经济损失4800元，并向客户和公司书面道歉，消除影响。2010年2月22日，劳动争议仲裁委员会做出仲裁裁决，裁决原告支付被告2009年11月工资688元，2009年9月至11月的双倍工资2528.08元，原告为被告缴纳养老保险费915.36元，驳回了原被告的其他仲裁申请。原告不服，提起了诉讼，被告未提起诉讼。
2009年11月28日，原告曾做出一份《关于对在线客服人员李某的处罚决定》，称2009年11月27日上午10时30分，被告在工作时间玩游戏和开网店，无视公司制度，顶风违纪。并且工作业绩极差，不顾他人和公司利益强揽客户低价抢售，造成直接经济损失的同时，又造成客户之间、客户和公司之间的矛盾。对公司给予的严厉批评，被告不思悔改，反以辞职为借口离开公司，企图逃避处罚。为警示教育他人，纠正不正之风，现决定对被告进行以下处罚：1、拒绝辞职请求；2、开除；3、停发工资、补助和奖金3至6个月后，扣除给公司造成的经济损失，工作交接完毕，消除影响后再发放。2010年4月25日，原告又做出一份《关于对李某的经济处罚及赔偿的决定》，称2009年8月至11月，公司客户服务质量下降，投诉增多，业绩下滑，4个月累计亏损81515.23元，经查主要是因公司关键部门员工上班沉迷于玩“偷菜”游戏所致，公司多次提出警告，大部分均纠正了错误，唯被告仍我行我素。2009年11月25日，被告强行介入其他业务人员客户进行洽谈，未请示领导，私自降价，造成直接经济损失700元。导致同一地区老客户致电公司，强烈要求退货，给客户之间造成极坏的影响。2009年11月27日上午查岗时，被告正在玩“偷菜”游戏。经查，被告在正常上班时间，基本天天玩游戏，或在网上买卖与公司无关的产品。被告不但不接受批评教育，反倒当场离职，下午即不再回公司工作，晚上致电公司领导提出辞职，企图以辞职为借口逃避处罚。因其拒不回公司交接工作，接受处分，公司无奈做出开除决定，并邮寄给被告。根据其工作电脑的工作总结统计显示，其未按原《劳动合同》约定完成相应的工作任务。根据《公司员工规章制度》及《在线客服部门经理及工作人员工作制度》相关规定，现做出如下经济处罚及经济赔偿决定：1、2009年11月份工资减薪30％，计206.40元；2、赔偿因私自降价造成的直接经济损失700元；3、承担2009年8月至11月经济损失的30％，计24454.57元。
庭审中，针对劳动合同问题，原告提交了公司的会议记录本和劳动合同管理台账表。2009年7月13日的会议记录中显示：欢迎李某重回公司工作，岗位不变，按老员工待遇，按原合同执行，按延期处理。劳动合同管理台账表显示的是前合同服务期未满，续延至2009年11月30日止。会议记录和劳动合同管理台账上均没有被告的签名，被告否认谈及过此事。原告还提交了《公司员工规章制度》和《在线客服部门经理及工作人员工作制度》，两个制度均是2006年6月22日制定，在关于执行《公司员工规章制度》的通知上有其他职工的签名，但没有被告的签名，《在线客服部门经理及工作人员工作制度》没有任何人的签名。被告表示不知道这两个制度，也不予认可。
【审判】
洛阳高新技术产业开发区人民法院审理后认为，被告已于2008年10月辞职，2008年2月26日签订的劳动合同已经终止。被告是在2009年7月13日重回原告处工作的，此时已超过了该劳动合同约定的期限届满之日2009年2月26日。原告诉称劳动合同续延至2009年11月30日止，仅有其单方制作的会议记录和劳动合同管理台账表，被告又不予认可，原告此部分诉称既无事实依据，也无法律依据，故本院不予采信。建立劳动关系，用人单位和劳动者应当订立书面合同，自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付两倍的工资，以及不得克扣或无故拖欠劳动者的工资，用人单位还应为劳动者缴纳养老保险金，这些是《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动法》和《社会保险费征缴暂行条例》明文规定的。诚然被告在工作中存在玩游戏、开网店等违反工作纪律的行为，但原告处理时应当严格依法处理。没有证据证明原告已将《公司员工规章制度》和《在线客服部门经理及工作人员工作制度》向被告告知，并且采取扣发工资的形式进行处罚也不符合法律规定，更不能因此就不执行相关法律法规，剥夺劳动者的合法权益。综上，原告仍应当向被告支付未签订书面劳动合同的两倍工资、支付11月份工资，以及养老保险金。有关原告诉求被告赔偿经济损失问题，因为按照原告的销售流程，被告作为在线客服人员，只是负责联系业务，并没有最终的决定权，所以让被告承担所谓的降价损失没有依据。用人单位是生产经营收益的享有者，因此也应承担相应的经营风险。任何一家企业在生产经营过程中均有可能出现亏损，如果要求劳动者对此进行赔偿，无疑加重了劳动者的责任，转移了用人单位的经营风险，显然有失公允。因此，原告仅以被告上班玩游戏和开网店就要求被告承担亏损责任，赔偿经济损失，没有任何事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和合国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条第一款和第八十二条第一款，《社会保险费征缴暂行条例》第十二条之规定，判决原告支付被告2009年11月的工资和未签订书面劳动合同的双倍工资，原告为被告缴纳养老保险费，驳回原告的其他诉讼请求。
【评析】
近年来，劳动争议纠纷呈逐年大幅上升的趋势，从好的方面讲是大家的法制意识不断提升的结果，但从另一方面也说明大家对有关劳动方面的法律，认识不全面，执行不彻底。部分劳动者或用人单位认识有偏差，出于各方面原因，甚至在刻意规避法律，为纠纷的发生埋下了隐患。
本案中，在法律明确规定用人单位与劳动者建立劳动关系，必须订立书面劳动合同的情况下，用人单位错误理解劳动者原劳动合同没有履行到期，现在再回来工作，就可以延续，从而未签订书面劳动合同。在发现劳动者上班时间玩偷菜游戏时，不是采取合适的方法处理，而是以错对错，采取扣工资、罚款和赔偿公司亏损等措施加以处理，从而引起双方矛盾激化，进而仲裁、诉讼。用人单位结合本单位实际情况，制定一些规章制度，如劳动纪律、奖惩规定等，保证本单位的正常生产经营活动，不是不可以。但是根据2001年4月16日，最高人民法院颁布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条的规定，用人单位根据《劳动法》第4条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。其含义：1、规章制度必须是由用人单位的行政管理机关依法制定，内容必须符合《劳动法》及有关法律、行政法规和国家政策。2、规章制度必须经过职工代表大会或者其他民主程序通过，未设职工代表大会制度的用人单位，由股东大会或者董事会等权利机构或者依相应的民主程序通过制定。3、规章制度必须要明确告知劳动者，用人单位未尽告知义务的，不能作为处理劳动争议案件的依据。
